Nouveaux seuils pour les fusions assujetties à l’examen dans la Loi sur la concurrence et la Loi sur Investissement Canada

Le seuil d’examen fixé en vertu de la Loi sur Investissement Canada pour déterminer si certains investissements sont à l’avantage net du Canada et le seuil fixé pour les transactions devant faire l’objet d’un avis préalable à la fusion en vertu de la Loi sur la concurrence ont été haussés en 2016.

Loi sur la concurrence

Le Canada utilise un double critère pour déterminer si un avis préalable à la fusion est nécessaire. Ce double critère est basé sur la taille des parties et sur celle de la transaction. Le seuil visant la taille de la transaction peut être indexé annuellement en fonction de l’inflation.

En ce qui concerne la taille des parties, celles-ci, avec leurs affiliées, doivent posséder au Canada des éléments d’actif dont la valeur totale dépasse 400 M$ ou réaliser des revenus bruts annuels provenant de ventes au Canada, en provenance du Canada ou en direction du Canada dépassant 400 M$.

Pour ce qui est de la taille de la transaction, la valeur des éléments d’actif au Canada ou les revenus bruts annuels provenant de ventes (réalisés à partir de ces éléments d’actif) au Canada ou en provenance du Canada de l’entreprise en exploitation cible et, le cas échéant, de ses filiales doivent dépasser 87 M$. Le seuil fixé en 2015 quant à la taille de la transaction était de 86 M$.

Ces changements sont entrés en vigueur le 5 février 2016.

Loi sur Investissement Canada

En règle générale, toute acquisition de contrôle d’une entreprise canadienne par un « non-Canadien » doit faire l’objet d’un avis ou d’un examen en vertu de la Loi sur Investissement Canada (LIC). La structure de l’opération de même que la valeur et la nature de l’entreprise canadienne acquise détermineront si l’acquisition doit faire l’objet d’un avis ou d’un examen, à savoir si l’opération constitue une acquisition directe ou indirecte du contrôle d’une entreprise canadienne. Sous réserve de certaines exceptions, le gouvernement fédéral doit être d’avis qu’une opération assujettie à l’examen « sera vraisemblablement à l’avantage net du Canada » avant que la clôture puisse avoir lieu; les opérations devant faire l’objet d’un avis exigent uniquement de l’investisseur qu’il soumette un rapport après la clôture. La LIC prévoit aussi qu’un investissement dans une entreprise canadienne par un non-Canadien pourrait devoir faire l’objet d’un examen afin de déterminer si l’investissement est susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale.

En avril 2015, le critère servant à calculer les seuils d’examen a été revu. Avant le 24 avril 2015, l’acquisition du contrôle d’une entreprise canadienne par un non-Canadien était généralement assujettie à un examen avant la clôture et à l’approbation du ministre responsable lorsque la valeur comptable des actifs de cette entreprise canadienne était supérieure à un seuil prescrit (369 M$ CA en 2015). Des seuils inférieurs (5 M$ CA) étaient prévus pour l’acquisition du contrôle d’une entreprise liée à l’identité nationale ou au patrimoine culturel du Canada ou lorsque l’acheteur n’était pas membre de l’Organisation mondiale du commerce.

À compter du 24 avril 2015, le seuil fixé pour déterminer si un investissement représente un avantage net sera généralement calculé d’après la valeur d’affaire de l’entreprise canadienne. Le seuil sera fixé à 600 M$ CA pour une période de deux ans et passera à 800 M$ CA pour les deux années suivantes, puis il sera porté à 1 G$ CA pour l’année qui suit, après quoi il sera indexé annuellement en fonction de l’inflation.

En vertu de l’Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada et l’Union européenne, le Canada s’est engagé à augmenter de façon importante le seuil de révision prévu dans la LIC à 1,5 G$ à l’égard des investisseurs de l’Union européenne dans la plupart des secteurs d’activité. Compte tenu du principe du traitement de la nation la plus favorisée prévu dans les autres accords de libre-échange auxquels le Canada est partie, bon nombre de partenaires commerciaux du Canada pourront également se prévaloir de cette clause. Aux termes du Partenariat transpacifique (PTP) conclu récemment, le Canada s’est engagé à augmenter le seuil de révision aux termes de la LIC à 1,5 G$ pour les investisseurs qui sont des ressortissants des parties au PTP ou qui sont sous le contrôle de tels ressortissants. Puisque ni l’AECG ni le PTP n’ont été ratifiés, ces modifications ne sont toujours pas en vigueur.

La valeur d’affaire est établie en fonction de la nature de l’opération :

Les opérations ne seront pas toutes assujetties au critère relatif à la valeur d’affaire. Le gouvernement fixe des seuils d’examen moins élevés pour i) les entreprises culturelles, ii) les investisseurs non membres de l’OMC et iii) les entreprises d’État. Ces investissements continueront d'être assujettis à un examen d’après le critère relatif à la valeur comptable des actifs en fonction des seuils monétaires actuels, qui peuvent être ajustés chaque année pour tenir compte des variations du produit intérieur brut. À compter du 5 février 2016, ce seuil est de 375 M$.